绵阳医疗损害赔偿律师

 对医疗举证责任倒置适用之限定

----从一起过敏死亡医疗纠纷案说起

    一、据以研究的案例

    2009年3月17日下午，贾某因眼部不适到宁波某医院就医，医院给贾某注射了一支安妥碘针，次日下午，贾某又去该医院注射了一支安妥碘针，当日23时30分左右贾某死亡。宁波大学医学院对贾某尸体进行解剖后认定，贾某属急性过敏性炎致休克死亡。后经贾某的妻子委托，某司法鉴定中心出具司法鉴定审查意见书认为：1．从患者的死因判断分析，其致敏源为安妥碘针。医方用药前未对患者进行过敏试验是导致患者过敏性休克的直接原因，若医方用药前对患者进行碘过敏试验，这种意外是完全可以避免的。2．医方用药前没有按“对易发生过敏反应的药物，使用前应了解过敏史，按要求做过敏试验，结果阴性方可使用”的基本原则进行碘过敏试验，故存在违反用药原则之过错。3．依据临床用安妥碘针后患者因急性过敏性炎休克而死亡，可以推定致敏源为安妥碘针中碘物质成分。为此，贾某的妻子提起诉讼，要求该医院赔偿死亡赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费等各项损失共计334925.30元。

    被告答辩称：被告用药并未违背原则，原告自行委托的鉴定结论缺乏科学性。1．患者所用的其他药物及其接触的物质都有引起过敏的可能，该鉴定中心未作任何排查即断定为安妥碘针过敏，是不科学的。2．大量药品写有“对本品过敏者禁用”，但并非均需做过敏试验。安妥碘针的说明书中没有提到“使用前需做过敏试验”，有关部门也无安妥碘针需做过敏试验及相关操作的文件。3．患者注射第一针后，经过一天时间并无不适反应，即使做过敏试验(剂量远比处方剂量小)肯定也是阴性的，也就是说是否做过敏试验与患者死亡没有因果关系。

    被告为证明其质证意见，向法院提交了两种必须做过敏试验且有具体操作规范的药物说明书，及12种提到“过敏者禁用”而实际上不做过敏试验并且没有具体操作规范的药物说明书。

    法院经审理认为，原告提交的司法鉴定审查意见书，碘过敏系推定而得，并未排除或完全排除其他导致过敏的原因，故该意见书中关于贾某因碘过敏休克死亡的结论本院不予采信。至于注射安妥碘针需做过敏试验的结论，因意见书中并无确切依据，且被告提交的证据证明并非每种可能导致过敏的药物都必须做过敏试验，故该意见书关：于被告违反用药原则的意见本院也不予采信。至于意见书提及的如被告对贾某进行碘过敏试验则可完全避免意外发生的说法，与实际上贾某注射第一针后的一天中并无明显反应相矛盾，也不予采信。本案原、被告之间系医疗行为引起的侵权诉讼，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第(八)项的规定，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，原告虽未证明被告的医疗行为与损害结果之间存在因果关系及被告存在过错，但被告也未证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及医疗行为不存在过错，因而本院推定被告的医疗行为与贾某死亡存在因果关系且被告在医疗过程中存在过错，依法应当赔偿原告的损失。生活中过敏的原因纷繁复杂，更与患者的特殊体质相关，在过敏源不明的情况下，贾某死亡并不能完全归结于被告的医疗行为，即被告的医疗行为与贾某死亡并非必然的、直接的因果关系，被告即使有过错，其过错程度也较小。本院确定被告的赔偿比例为50％。故一审判决被告赔偿原告各项损失共计167462.65元。

    二、对医方占据信息优势之检讨

    对医疗过失与因果关系的判断，是医疗纠纷案件处理的难点。为了完善医疗纠纷案件审理的策略和缓解医疗事故受害人举证难，最高人民法院司法解释对医疗诉讼中的过失和因果关系证明实施了举证责任倒置措施。

    对医疗纠纷实施举证责任倒置的合理性来源于信息的不平衡。主流观点认为，患者医学知识有限，并且其在诊断与治疗过程中也是处于被动服从的地位，医疗机构则可以通过医疗措施了解患者的病情，制订治疗方案，在整个医疗过程中处于主动地位，因此，让医方承担举证责任，更符合公平和诚实信用原则。再者，按照举证责任分配的实质标准，举证责任应当由距离证据最近，或者控制证据源的一方当事人负担。诊疗过程中的检查、化验、病程记录都由医疗机构方面实施或掌握，医疗机构是控制证据源、距离证据最近的一方，由其承担举证责任，符合举证责任分配的实质标准。另外，对因果关系和医疗过失的认定，涉及医学领域中的专门知识，一般来说要通过鉴定才能认定，并且，实践中法院也习惯于将医学鉴定结论作为判断的决定性证据，所以，举证责任倒置只是改变过去由受害人提起鉴定程序为医疗机构提起鉴定程序而已，因此，对医疗机构而言并不会出现所谓的“举证之所在，败诉之所在”的举证责任风险。

    然而，通过该案就可以看到，即便在患者死因确定的情况下，医院要证明自己不存在过错仍然是十分困难的，这种证明责任分配给谁，实际上已经决定了其要承担不利的后果。本案原告的主要证据即司法鉴定审查意见全部不被法院采纳，而被告的证据完全被法官采纳的情况下，其结果仍然是医方承担了一定的赔偿责任。所以，实际上，举证责任倒置是让医疗机构承担了医疗行为本身的风险及因为医学不确定性导致的举证不能的后果。

    医方占据信息优势是一种值得检讨的说法，因为医疗的不确定性、疗效及患者愈后的不可预测性以及患者自身的个体特异性，同样会给医疗机构带来举证上的困难。医方的“信息优势”充其量只是表现在医学专门知识上。医疗水平的限制和医疗结果的模糊性，决定了对患者疾病的演变过程，医方未必占据信息优势。比如，在甲流防治中，同样的医疗措施与同样的护理程度之下，一些症状较轻的患者死亡了，而一些症状较重的患者却康复了，没有人能说出其中的原因，即便是医术很高的医生。

    三、临床经验法则模糊性之现实

    由于疾病的复杂性，医疗技术的有限性，以及患者的个体差异性，常常导致医疗结果难以确定并具有较大的风险性，所以医疗行为是否存在过错，主要是看医疗手段的实施是否合理。而医疗手段的实施是否合理，是靠经验法则而不是明确的规则。

    真正的经验法则是人们在长期生产、生活以及科学实验中通过对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识，在观念上它属于不证自明的公认范畴。然而，在医疗领域，经验法则是受医疗水平决定的，而医疗水平是不断变化的。医师是否违反了经验法则或者说是否违反了合理的医师注意义务，其判断标准要根据诊疗当时医师的专业分科、所属医疗机构的性质、所在地域的医疗环境等诸多因素作出法律价值判断后确定。这些因素只能为法官提供一种思维方法，真正医学上的经验法则是不明确的，非但无法不证自明，甚至证而不明。

    比如本案中，司法鉴定机构的审查意见认为，医方用药前没有按“对易发生过敏反应的药物，使用前应了解过敏史，按要求做过敏试验，结果阴性方可使用”的基本原则进行碘过敏试验，违反了用药原则，而被告方则举出了若干份证据，证明许多提示“过敏者禁用”的药物在临床上并不做过敏试验并且没有具体的操作规范。

    由于缺乏共认的经验法则，所以医学鉴定包括司法鉴定结论有时候只是鉴定人根据自己的经验而作出的假说，并且由于医学与法律的学术壁垒，作出鉴定的医师并不了解民事责任的判断要领，往往采取与医学研究同样的态度来作鉴定。基于此原因，在处理医疗纠纷案件时，对因果关系的认定并不完全依赖自然科学或者鉴定结论的证明，而是以法律评价作为根据。

    实践中法官就此作出法律评价是很少的。因为医学知识的缺乏法官并没有对专家证据或者鉴定结论作出科学评价